致力于為北京地區(qū)的勞動(dòng)者服務(wù)。如有勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，可以關(guān)注公眾號(hào)“勞動(dòng)糾紛講堂“后。本律師團(tuán)隊(duì)采用后付費(fèi)模式，即收到案件款項(xiàng)后支付律師費(fèi)用。

引言

根據(jù)2019年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局最新公布的數(shù)據(jù)顯示：3月份全國(guó)企業(yè)就業(yè)人員周平均工作時(shí)間為46.0小時(shí)，按照一周工作五天來(lái)算，中國(guó)人平均每天要工作9.2個(gè)小時(shí)。從該數(shù)據(jù)上顯示，其實(shí)我國(guó)的勞動(dòng)者屬于常年加班狀態(tài)。那么為何在數(shù)量繁多的勞動(dòng)仲裁案件中，加班費(fèi)被支持的概率是較低的呢。甚至客觀上員工向企業(yè)主張加班費(fèi)的比例都不高。今天就談?wù)剟趧?dòng)仲裁中加班費(fèi)的一些問(wèn)題。

案例簡(jiǎn)述

工程師王某在國(guó)慶節(jié)期間因公司事務(wù)，出差去越南，為客戶提供服務(wù)。為期三天時(shí)間，其中第一天為乘坐飛機(jī)前往越南。事后，公司依據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)內(nèi)容支付他后兩天300%的加班費(fèi)。王某對(duì)于公司未支付第一天的加班費(fèi)表示不能認(rèn)同，在王某因個(gè)人原因離職后，申請(qǐng)仲裁要求公司支付因公出差第一天的加班費(fèi)。該市仲裁委受理后，認(rèn)為王某雖然因公乘坐飛機(jī)前往客戶處，但是第一天并未提供勞動(dòng)，而且在航班上他可以休息。并不屬于加班。

相關(guān)法律解讀和實(shí)務(wù)建議

以下幾種情形，實(shí)務(wù)中基本不能認(rèn)定為加班。

一.出差途中時(shí)間

出差在外雖然在途時(shí)間不能自由支配，但期間只是乘坐交通工具，并無(wú)實(shí)際進(jìn)行工作，旅途中自由休息，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班。

在司法實(shí)踐中，一般也是將勞動(dòng)者出差的在途時(shí)間、上下班在路上的時(shí)間、為工作而進(jìn)行的準(zhǔn)備時(shí)間排除在加班之外。

出差期間涵蓋休息日的，該休息日一般不認(rèn)定為工作時(shí)間，除非有證據(jù)證明勞動(dòng)者工作的。

二.值班時(shí)間

加班與值班都是法定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的延長(zhǎng)，也都要經(jīng)過(guò)一定的審批手續(xù)，但是工作性質(zhì)不同，待遇有較大差別。

加班工資有法定標(biāo)準(zhǔn)。值班報(bào)酬無(wú)明確標(biāo)準(zhǔn)由雙方自由商定。

一般來(lái)說(shuō)，區(qū)分值班與加班，一是看勞動(dòng)者是否繼續(xù)在原來(lái)的崗位上工作，或者是否有具體的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)任務(wù)，另外還要看勞動(dòng)者在值班期間是否可以休息。

三.主動(dòng)加班時(shí)間

用人單位須支付加班工資的前提是“根據(jù)實(shí)際需要安排勞動(dòng)者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作”。其中用人單位的安排，是認(rèn)定加班的關(guān)鍵因素。非經(jīng)用人單位安排，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制或在法定節(jié)假日、周休日工作的，不屬于法定意義上的加班，用人單位沒(méi)有支付加班費(fèi)的義務(wù)。

這招是企業(yè)最經(jīng)常用的，企圖利用不定時(shí)工作制來(lái)逃避責(zé)任。即使是不定時(shí)工作，只要實(shí)際工作時(shí)長(zhǎng)超過(guò)了周期限額仍然有權(quán)利追討相關(guān)的權(quán)益。但是如果未約定不定時(shí)工作制的情況下，自主加班，相關(guān)權(quán)益更加難以保障。

那么關(guān)于加班的事實(shí)由誰(shuí)來(lái)舉證呢？《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》，“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。

但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?/p>

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)者主張加班事實(shí)，未必都掌握用人單位安排加班的直接證據(jù)，如果用工單位實(shí)行考勤制度、加班審批制度的，仲裁或?qū)徟袡C(jī)構(gòu)一般會(huì)審查用人單位的規(guī)章制度和考勤執(zhí)行情況。

在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定加班需經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，勞動(dòng)者稱其存在加班，用人單位否認(rèn)的，勞動(dòng)者應(yīng)對(duì)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的加班工作的內(nèi)容進(jìn)行舉證。

所以加班如未拿到公司的加班審批單，則要有其他能證明加班的直接證據(jù)，否則也可能會(huì)被當(dāng)作“假裝加班”，而得不到加班費(fèi)。