《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》自2014年3月1日生效實(shí)施以來(lái)，因勞務(wù)派遣的用工崗位及用工比例受到嚴(yán)格限制，再加上同工同酬的規(guī)定使勞務(wù)派遣的成本優(yōu)勢(shì)明顯降低，所以很多企業(yè)紛紛放棄勞務(wù)派遣這種用工方式。

勞務(wù)外包則成為企業(yè)降低用工成本并減少用工管理風(fēng)險(xiǎn)一種人力資源管理模式，越來(lái)越多的企業(yè)采用“勞務(wù)外包”的方式將非核心業(yè)務(wù)委托給專業(yè)的服務(wù)公司完成。

但勞務(wù)外包的管理模式往往會(huì)限定用工單位對(duì)勞動(dòng)者的直接管理權(quán)限，所以實(shí)踐中，一些企業(yè)僅以簽訂外包合同的方式規(guī)避勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)勞動(dòng)者直接管理行為仍由企業(yè)自主進(jìn)行，即“假外包、真派遣”。

一、什么是“假外包、真派遣”

勞務(wù)外包是指用人單位作為發(fā)包方，將部分業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照用人單位的要求完成相應(yīng)的勞務(wù)服務(wù)，并對(duì)勞務(wù)服務(wù)的成果和質(zhì)量直接承擔(dān)責(zé)任的勞務(wù)承包形式。也就是說用人單位與外包公司（承包方）締結(jié)承攬合同或其他類的民事合同，雙方以合同界定各自的權(quán)利義務(wù)，由承包商派人完成發(fā)包方的工作指令和工作內(nèi)容。

而勞務(wù)派遣是指勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，然后由勞務(wù)派遣公司將勞動(dòng)者派遣至用工單位工作，用工單位直接管理員工的一種用工模式。

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別在于：

01、針對(duì)的標(biāo)的不同

勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位注重對(duì)工作結(jié)果的管理，外包服務(wù)人員為承包單位提供勞動(dòng)，但發(fā)包單位并不參與勞動(dòng)過程，只結(jié)合外包服務(wù)項(xiàng)目完成情況，根據(jù)與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權(quán)利、履行義務(wù)。

勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位注重的是對(duì)勞動(dòng)過程的管理，用工單位直接對(duì)勞務(wù)派遣者進(jìn)行指揮監(jiān)督、工作安排；勞務(wù)派遣單位在派出勞動(dòng)者后，并不參與勞動(dòng)過程。

02、對(duì)勞務(wù)提供方是否進(jìn)行直接管理不同

外包關(guān)系中，發(fā)包單位對(duì)服務(wù)人員無(wú)直接管理權(quán)限，服務(wù)人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督。

勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位直接對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，例如，用工單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考勤、分配工作任務(wù)并監(jiān)督指揮其完成工作任務(wù)。

03、工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)不同

勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)完成情況向承包單位支付服務(wù)費(fèi)。

勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的數(shù)量、工作時(shí)間支付管理費(fèi)。

用人單位把業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但仍然對(duì)承包單位的勞動(dòng)者的勞動(dòng)直接進(jìn)行管理，只是改變合同名稱，而沒有改變合同內(nèi)容，實(shí)際操作流程也與勞務(wù)派遣一致，這種以外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)即所謂的“假外包，真派遣”。

二、“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。由此可知，用人單位以承攬、外包等名義按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，視為勞務(wù)派遣，適用《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。對(duì)作為發(fā)包方的用人單位而言，具體將面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：

1. 給外包服務(wù)人員造成損害，用人單位與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：

勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

由此，外包服務(wù)人員為用人單位提供服務(wù)期間，如果外包公司存在違法拖欠或克扣外包服務(wù)人員的工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等違反勞動(dòng)合同法的情形，外包服務(wù)人員與外包公司因此發(fā)生爭(zhēng)議并提起仲裁時(shí)，用人單位將與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2. 用人單位違反崗位的“三性”及程序限制的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告，給外包服務(wù)人員造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

由于是假外包，真派遣，外包服務(wù)人員的工作崗位必須符合勞務(wù)派遣關(guān)系中的臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位的要求，且對(duì)于外包服務(wù)人員工作的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用人單位內(nèi)公示。用人單位未履行上述程序，給外包服務(wù)人員造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.  用人單位違法退回外包服務(wù)人員，與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

用人單位違反勞動(dòng)派遣暫行規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條之規(guī)定：

被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》

第三十九條規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

由此可見，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位不能隨意退回勞務(wù)派遣人員，必須依據(jù)上述法律規(guī)定的情形才能退回派遣勞務(wù)人員。所以“假外包、真派遣”的情形下，作為發(fā)包方的用人單位在外包合同中與外包公司約定可以任意退回外包服務(wù)人員，外包服務(wù)人員被退回后，外包公司因此與外包服務(wù)人員解除勞動(dòng)合同給外包服務(wù)人員造成損害的，則用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4. 用人單位與外包服務(wù)人員形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

如果外包公司與外包服務(wù)人員未簽訂勞動(dòng)合同，或者勞動(dòng)合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，也沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)，用人單位直接向外包服務(wù)人員支付獎(jiǎng)金、津貼等勞動(dòng)報(bào)酬，此時(shí)如果外包服務(wù)人員與用人單位發(fā)生糾紛，用人單位對(duì)外包服務(wù)人員進(jìn)行直接管理，則雙方很可能形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位將面臨支付未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。

三、應(yīng)對(duì)策略

1、外包合同的相應(yīng)條款應(yīng)約定明確

（1）在外包合同中明確約定外包服務(wù)人員與外包公司之間建立勞動(dòng)合同關(guān)系，外包公司有責(zé)任與外包服務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、提供相應(yīng)的勞動(dòng)保障，與作為發(fā)包方的用人單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)派遣關(guān)系或其他用工關(guān)系。

（2）外包合同中不能約定作為發(fā)包方的用人單位對(duì)外包服務(wù)人員進(jìn)行直接管理。例如規(guī)定外包服務(wù)人員應(yīng)遵守用人單位的規(guī)章制度，對(duì)外包服務(wù)人員進(jìn)行考勤、績(jī)效考核管理。

（3）外包合同中對(duì)于服務(wù)費(fèi)用的計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能約定按照外包服務(wù)人員的人數(shù)和工作小時(shí)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)約定以完成的工作量為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

2、對(duì)外包公司與外包服務(wù)人員的勞動(dòng)合同簽訂及履行情況進(jìn)行監(jiān)督

為避免被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)，作為發(fā)包方的用人單位應(yīng)與資信良好的外包公司合作，同時(shí)可以對(duì)外包公司與外包服務(wù)人員之間勞動(dòng)合同的簽訂及履行情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督。例如，要求外包公司提供與派駐工作的外包服務(wù)人員之間簽訂勞動(dòng)合同的原件并保留加蓋公章的復(fù)印件，并要求外包公司定期提供外包服務(wù)人員的工資發(fā)放憑證及社會(huì)保險(xiǎn)繳納憑證，確保外包公司及時(shí)履行勞動(dòng)合同義務(wù)。

3、用人單位應(yīng)采用規(guī)范的勞務(wù)外包用工管理模式

作為發(fā)包方的用人單位在日常管理中應(yīng)當(dāng)明確其向外包公司購(gòu)買的是勞務(wù)人員的服務(wù)，對(duì)外包服務(wù)人員沒有直接的管理權(quán)限，外包服務(wù)人員應(yīng)當(dāng)接受外包公司的直接管理，用人單位僅對(duì)外包公司的工作成果有監(jiān)督權(quán)。用人單位不應(yīng)干涉外包公司使用多少人，使用什么樣的人員，只需要考核外包公司是否按外包合同約定完成工作。

4、作為發(fā)包方的用人單位不要直接向外包服務(wù)人員個(gè)人支付任何費(fèi)用

作為發(fā)包方的用人單位應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于外包公司提供的勞務(wù)，應(yīng)以服務(wù)費(fèi)或承包費(fèi)的形式進(jìn)行結(jié)算，不要以加班費(fèi)、補(bǔ)貼或福利等名義向外包服務(wù)人員直接發(fā)放任何工資性的費(fèi)用。否則，極有可能被認(rèn)定為與外包服務(wù)人員存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

5、告知外包服務(wù)人員的相關(guān)權(quán)利并要求外包人員簽署單方的承諾函

為避免與外包服務(wù)人員形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，作為發(fā)包方的用人單位可以要求外包服務(wù)人員簽署單方的承諾函，承諾已經(jīng)知曉其與外包公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，與作為發(fā)包方的用人單位之間不存在任何形式的用工關(guān)系。