內(nèi)容摘要：勞動(dòng)派遣是一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活中有存在的空間和必要。勞動(dòng)派遣要否在即將出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定，頗有爭(zhēng)議。本文對(duì)其存在的必要性及其法律關(guān)系予以理順，對(duì)《勞動(dòng)合同法》如何規(guī)定勞動(dòng)派遣予以探索，以期對(duì)勞動(dòng)合同立法有所裨益。

　　關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法勞動(dòng)派遣法律關(guān)系

　　在勞動(dòng)合同法起草之際，勞動(dòng)派遣是否要規(guī)定，引起勞動(dòng)法學(xué)界的激烈爭(zhēng)論。本文從肯定的角度對(duì)勞動(dòng)派遣進(jìn)行探討，并就在《勞動(dòng)合同法》中的一些規(guī)定提出設(shè)想。

　　一、勞動(dòng)派遣的產(chǎn)生及規(guī)定的必要性

　　自從John Atkinson等人于1984年所提出“勞動(dòng)力市場(chǎng)彈性化”(labor market flexibility)/LMF)此名詞后，勞動(dòng)力派遣已成為企業(yè)在人力資源管理上之新策略，尤其在企業(yè)處處講究成本節(jié)省的今天，運(yùn)用短期的派員工，日漸成為企業(yè)縮減勞務(wù)成本的方法，據(jù)估計(jì)，委用外派遣人力，可以為企業(yè)縮減每人15%的勞務(wù)成本。勞動(dòng)力派遣是因經(jīng)濟(jì)不景氣，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改變，許多中小企業(yè)面臨關(guān)廠歇業(yè)的危機(jī)，企業(yè)為了降低運(yùn)營(yíng)成本，除了雇傭一定的長(zhǎng)期雇員外，以臨時(shí)派遣的人員為填補(bǔ)工作缺口。據(jù)臺(tái)灣勞委會(huì)曾經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，1997年以后成立的公司，高達(dá)14.03%的事業(yè)單位采用人力派遣之勞工(聯(lián)合報(bào)，2002)。而日本因泡沫經(jīng)濟(jì)的重?fù)?，也有八成以上公司使用人力派遣的勞工來減低成本，其中有一半以上的公司，派遣勞工比率高達(dá)五成以上(經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)，2002)。可見，如果采取短期勞動(dòng)派遣的方式，既可減少企業(yè)的人事成本(包括福利措施，教育成本，環(huán)境障礙)，還能使得企業(yè)彈性使用人力，增加企業(yè)的利潤(rùn)。

　　對(duì)派遣員工而言，由于勞動(dòng)派遣選擇工作的自由度高、工作環(huán)境的轉(zhuǎn)換性高及工作時(shí)間較有彈性，可滿足很多人特殊生活規(guī)劃的需要;對(duì)于一些就業(yè)的弱勢(shì)群體比如無特殊技能、年齡偏大的再就業(yè)者，很難找到固定性的工作，勞動(dòng)派遣可以幫助這些人就業(yè);企業(yè)更多需要有本行業(yè)專門技能的員工，對(duì)于剛畢業(yè)的大中專及高中畢業(yè)的學(xué)生而言，很難在剛離開學(xué)校時(shí)找到穩(wěn)定的工作，勞動(dòng)派遣可以幫助他們獲得一些工作的經(jīng)驗(yàn)，將派遣工作作為一時(shí)之間無法獲得經(jīng)常性穩(wěn)定工作時(shí)的過渡，為以后尋找穩(wěn)定性工作打下基礎(chǔ)。

　　在當(dāng)今，勞動(dòng)力供給大于需求所形成的失業(yè)，靈活就業(yè)方式的出現(xiàn)，都給勞動(dòng)力派遣提供了空間。勞動(dòng)力派遣雖然可以為企業(yè)降低成本，在一定程度上解決失業(yè)問題，但也存在著一定的問題。表現(xiàn)在：1、勞動(dòng)不穩(wěn)定性。勞動(dòng)派遣只是短期的或臨時(shí)的受派，欠缺雇傭的安定性，對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的穩(wěn)定具有負(fù)面影響。若遇經(jīng)濟(jì)不景氣，派遣業(yè)務(wù)量減少，可能導(dǎo)致受派人員生計(jì)受到威脅，也就是說受派人員處于勞動(dòng)條件不穩(wěn)定也較無保障的弱勢(shì)地位。2、中間剝削抽取利益問題。勞動(dòng)派遣業(yè)以營(yíng)利為目的，要派單位將派遣勞動(dòng)者的薪金交與勞動(dòng)派遣單位，派遣單位扣除利潤(rùn)后，再支付工資給派遣勞動(dòng)者，這中間有剝削之嫌。[page]

　　3、派遣勞動(dòng)者與正職勞動(dòng)者不公平待遇問題。受派勞動(dòng)者往往從事的是替代性的工作，受派單位給于派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)條件一般較正職勞動(dòng)者的條件差，受派公司的一些福利往往也享受不到。受派單位也不可能將派遣勞動(dòng)者視為其一份子，不愿給于關(guān)懷和投注心力。4、雇主責(zé)任不明問題。傳統(tǒng)的勞動(dòng)法及其相關(guān)法規(guī)都是以用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同且由用人單位本身指揮監(jiān)督勞動(dòng)者為基礎(chǔ)所構(gòu)成的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)派遣造成雇傭勞動(dòng)與使用勞動(dòng)相分離，派遣勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程發(fā)生的事故與糾紛往往沒有明確的法律加以規(guī)范，當(dāng)事方也約定不清，有可能產(chǎn)生無人負(fù)責(zé)狀態(tài)，無法保障派遣員工的合法權(quán)益。5、工會(huì)的保障問題。派遣單位雇用的勞動(dòng)者，其工作場(chǎng)所不確定且分散在各處，派遣勞動(dòng)者之間很難相互熟悉，很難有凝聚力，更不用說組織工會(huì)了。在受派單位又是短期的工作，也很難加入受派單位的工會(huì)。當(dāng)派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害時(shí)，缺少工會(huì)為之維權(quán)。

　　基于以上情況，人們對(duì)勞務(wù)派遣形成了兩種裁然相反的觀點(diǎn)。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)派遣的勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜混亂，勞動(dòng)者雖與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，卻在單位內(nèi)沒有相應(yīng)的工作崗位，一旦無要派單位使用其勞動(dòng)力即處于失業(yè)狀態(tài)，要派單位雖實(shí)際使用勞動(dòng)者卻無勞動(dòng)關(guān)系。如兩單位在工資待遇、勞保福利、醫(yī)療待遇、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用繳納等方面扯皮、推諉，勞動(dòng)者權(quán)益將難以得到保障，勞資矛盾將不可避免。因此，我國應(yīng)對(duì)這種以規(guī)避用人單位法定用人義務(wù)的用工形式加以規(guī)范，在我國勞動(dòng)法對(duì)企業(yè)用工已規(guī)定了固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限的三種區(qū)分不同情形的勞動(dòng)用工模式下、勞務(wù)派遣沒有存在的必要。

　　另一種觀點(diǎn)(也是現(xiàn)在的主要觀點(diǎn))認(rèn)為，勞動(dòng)派遣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，有很大的生存空間，應(yīng)在適當(dāng)限制的基礎(chǔ)上規(guī)范其發(fā)展。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。盡管勞動(dòng)派遣存在著許多問題，但它畢竟是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的一種用工方式，而且有進(jìn)一步發(fā)展的趨勢(shì)，我們應(yīng)尊重現(xiàn)實(shí)生活的需要，以法律加以規(guī)范，使其有序發(fā)展。如不進(jìn)行規(guī)范，就有可能用人單位擴(kuò)大使用派遣勞動(dòng)者，也會(huì)產(chǎn)生大量的派遣用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行盤剝，用人單位之間相互推卸責(zé)任，規(guī)避勞動(dòng)法上的義務(wù)。

　　再有，從現(xiàn)實(shí)就業(yè)形勢(shì)的特點(diǎn)來看，一些行業(yè)確實(shí)需要這種靈活的派遣人員，如不需要一定技能的可替代的工作：臨時(shí)的保安，家政服務(wù)、和清潔人員等;具有特定技能的工作時(shí)間比較靈活的行業(yè)，某種特殊技能的專業(yè)技術(shù)人員可以為用人單位解決不常見的技術(shù)難題，而用人單位又沒有必要長(zhǎng)期雇用用這種特技人員。同時(shí)我國目前勞動(dòng)力市場(chǎng)屬于買方市場(chǎng)，有大量的下崗職工需要就業(yè)也有許多低學(xué)歷的年輕人就業(yè)難問題，還有許多一技之長(zhǎng)之人沒有充分發(fā)揮其技術(shù)資源，造成人力資源的浪費(fèi)等都需要?jiǎng)趧?dòng)派遣這種就業(yè)方式加以解決。因此，勞動(dòng)派遣有存在的必要，鑒于其也有弊端，法律應(yīng)該對(duì)其加以規(guī)范，正確引導(dǎo)其發(fā)展，這對(duì)促進(jìn)就業(yè)、發(fā)展靈活用工制度及充分利用社會(huì)上的人力資源具有積極的作用。[page]

　　二、勞動(dòng)派遣基本法律關(guān)系定論

　　勞動(dòng)派遣關(guān)系是派遣單位與派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而后將勞動(dòng)者派遣到要派單位(實(shí)際用工單位)，派遣勞動(dòng)者在實(shí)際用工單位的指揮管理下從事勞動(dòng)。勞動(dòng)派遣的本質(zhì)特征是雇用勞動(dòng)和使用勞動(dòng)的分離。勞動(dòng)派遣涉及三方的法律關(guān)系：派遣單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系，勞動(dòng)者與要派單位之間的關(guān)系。對(duì)這三方的法律關(guān)系性質(zhì)是，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系是民事合同關(guān)系，不是勞動(dòng)合同關(guān)系這一點(diǎn)已經(jīng)確切無疑。但派遣單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系，勞動(dòng)者與要派單位之間的關(guān)系還有爭(zhēng)論，一般勞動(dòng)者最初是由派遣單位招募、管理的，也是由派遣單位派出到其他單位勞動(dòng)的，因此在派遣單位與勞動(dòng)者之間成立勞動(dòng)關(guān)系少有爭(zhēng)議，但勞動(dòng)者與要派單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系存在較大的分歧。在勞動(dòng)法學(xué)界有不同的看法。

　　(一)一重勞動(dòng)關(guān)系說

　　一重勞動(dòng)關(guān)系說認(rèn)為派遣勞動(dòng)者與派遣單位和要派單位三者之間只存在一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系。派遣單位，而不是要派單位與派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。據(jù)董保華教授總結(jié)：根據(jù)該學(xué)說對(duì)要派機(jī)構(gòu)何以指揮監(jiān)督派遣勞工和接受勞動(dòng)給付的依據(jù)的認(rèn)識(shí)上，又分三種學(xué)說：

　　1、勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說。勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說主張：要派機(jī)構(gòu)不只受領(lǐng)派遣勞工的勞動(dòng)給付，還通過指示權(quán)的行使來指揮監(jiān)督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經(jīng)營(yíng)組織之中。此應(yīng)與勞動(dòng)給付請(qǐng)求權(quán)之讓與較為相近。根據(jù)勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說的觀點(diǎn)，派遣機(jī)構(gòu)將自己對(duì)派遣勞工的給付請(qǐng)求權(quán)讓與要派機(jī)構(gòu)，要派機(jī)構(gòu)基于此有權(quán)指揮派遣勞工作，并接受派遣勞工的勞動(dòng)給付。

　　2、真正利他契約說。在勞動(dòng)派遣中，派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工建立勞動(dòng)關(guān)系，而后將派遣勞工派遣到要派機(jī)構(gòu)，向要派機(jī)構(gòu)履行勞動(dòng)給付，這一特點(diǎn)符合利他合同的本質(zhì)特征。所以有學(xué)者主張勞動(dòng)派遣是一種利他合同。

　　3、雙層關(guān)系說。我國勞動(dòng)法學(xué)者王全興認(rèn)為：勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。某個(gè)勞動(dòng)者的勞動(dòng)力如果只與一個(gè)單位的生產(chǎn)資米相結(jié)合，就只存在一重勞動(dòng)關(guān)系;如果與兩個(gè)單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，則存在著雙重勞動(dòng)關(guān)系。在勞動(dòng)派遣中由于只出現(xiàn)勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動(dòng)關(guān)系。但是，這里的用人單位則存在兩個(gè)層次，要派企業(yè)只進(jìn)行勞動(dòng)過程的組織和管理，并負(fù)擔(dān)工資、福利、社會(huì)保險(xiǎn)等項(xiàng)費(fèi)用;其他勞動(dòng)管理事務(wù)則委托給派遣機(jī)構(gòu)代為實(shí)施，派遣機(jī)構(gòu)只是要派企業(yè)勞動(dòng)管理事務(wù)的代理主體?？梢娺@里存在的是一重勞動(dòng)關(guān)系的雙層運(yùn)行，而不是雙重勞動(dòng)關(guān)系。[page]

　　日本主張一重勞動(dòng)關(guān)系，《日本勞動(dòng)派遣法》第2條規(guī)定：派遣勞動(dòng)，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關(guān)系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動(dòng)。一重勞動(dòng)關(guān)系對(duì)各國勞動(dòng)派遣立法產(chǎn)生了重要的影響，歐盟、法國、秘魯?shù)却蠖鄶?shù)國家和我國臺(tái)灣地區(qū)在立法上都采用了一重勞動(dòng)關(guān)系理論。在一重勞動(dòng)關(guān)系說中的前兩個(gè)學(xué)說是認(rèn)為派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間形成勞動(dòng)關(guān)系，而在王全興教授的論述中，認(rèn)為勞動(dòng)者和要派單位的生產(chǎn)資料密切結(jié)合，因此在派遣勞動(dòng)者與要派單位之間才形成勞動(dòng)關(guān)系，而派遣單位只是要派單位的代理主體，因此，在派遣關(guān)系中只存在一重勞動(dòng)關(guān)系。在實(shí)踐處理中，我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動(dòng)關(guān)系。

　　(二)雙重勞動(dòng)關(guān)系說

　　美國一些學(xué)者主張雙重勞動(dòng)關(guān)系說。由于派遣勞工是由派遣機(jī)構(gòu)直接雇用，因此在幾乎所有相關(guān)事項(xiàng)上，派遣機(jī)構(gòu)皆須承擔(dān)雇主責(zé)任。至于直接使用派遣勞工的要派機(jī)構(gòu)，由于美國法有所謂的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派機(jī)構(gòu)有時(shí)亦須承擔(dān)雇主責(zé)任。一般而言，要派機(jī)構(gòu)是否需負(fù)擔(dān)共同雇主責(zé)任的主要判定標(biāo)準(zhǔn)是“要派機(jī)構(gòu)平時(shí)對(duì)派遣勞工行使監(jiān)督管理權(quán)的程度”。我國學(xué)者董保華主張雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系說，認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動(dòng)關(guān)系”。所謂特殊勞動(dòng)關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動(dòng)關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動(dòng)者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系，或者不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的訂立勞動(dòng)合同的主體條件。

　　勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動(dòng)關(guān)系是各種特殊勞動(dòng)關(guān)系動(dòng)態(tài)中的一個(gè)典型。特殊勞動(dòng)關(guān)系的特征是只受到部分勞動(dòng)基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成了一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系，既然勞務(wù)派遣建立在兩重勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)之上，那么就涉及到兩個(gè)單位之間權(quán)利義務(wù)如何分割的問題。從另一個(gè)角度看，每一個(gè)單位可以說是半勞動(dòng)關(guān)系，兩個(gè)雇主共同對(duì)派遣勞工承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)。目前，上海立法實(shí)踐中采雙重勞動(dòng)關(guān)系。

　　筆者認(rèn)為一重勞動(dòng)關(guān)系說中的勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說與真正利他契約說只承認(rèn)要派單位與派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系，不承認(rèn)派遣勞動(dòng)者一要派單位之間的勞動(dòng)關(guān)系，將會(huì)不利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益也不利于要派單位盡勞動(dòng)法上的義務(wù)，更不符合合同轉(zhuǎn)讓的理論。在民法理論中合同是可以轉(zhuǎn)讓的，合同的權(quán)利和義務(wù)可以分別轉(zhuǎn)讓也可以同時(shí)轉(zhuǎn)讓，還可以是轉(zhuǎn)讓權(quán)利、義務(wù)的一部分，但是其轉(zhuǎn)讓后，受讓人也成了合同的主體，是合同中的債權(quán)人或義務(wù)人，不會(huì)是其他的關(guān)系。勞動(dòng)合同即使可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利、義務(wù)的一部分，也應(yīng)遵循民事合同轉(zhuǎn)上的理論，受讓人也應(yīng)成為合同中的主體。另外勞動(dòng)合同具有特殊性，與普通民事合同不一樣，它既具有人身性也具有財(cái)產(chǎn)性，且是受勞動(dòng)法的強(qiáng)制性條款干預(yù)的自由程度不高的合同，不能將其合同中的權(quán)利義務(wù)隨意轉(zhuǎn)讓。民事合同轉(zhuǎn)讓的限制中就包括與人身有密切關(guān)系的一類合同，有一般不宜轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，勞動(dòng)合同是就屬于與人身密切相關(guān)的一種特殊合同，一般來講也是不宜隨便轉(zhuǎn)讓的。[page]

　　再有，派遣勞動(dòng)者雖然與派遣單位存在著勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際是在要派單位勞動(dòng)，勞動(dòng)過程的一切是發(fā)生在要派單位的管理安排下，勞動(dòng)過程中發(fā)生的糾紛也最有可能發(fā)生在要派單位，因此勞動(dòng)法規(guī)定的用人單位的職責(zé)與勞動(dòng)安全衛(wèi)生管理義務(wù)派遣單位很難控制與掌握，要派單位如不履行勞動(dòng)法上的相關(guān)義務(wù)，因?yàn)橐蓡挝慌c派遣勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)行政部門也不好監(jiān)督管理。另外，因?yàn)橐蓡挝慌c派遣勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，派遣勞動(dòng)者就不用對(duì)要派單位承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，這不利于要派單位的商業(yè)秘密保護(hù)。因此一重勞動(dòng)關(guān)系說在實(shí)際運(yùn)作過程中會(huì)產(chǎn)生法律空位與保護(hù)不能。

　　至于王全興教授的一重勞動(dòng)關(guān)系的雙層運(yùn)行說，與上述的兩種一重學(xué)說還有不同，認(rèn)為是在派遣勞動(dòng)者與要派單位之間成立勞動(dòng)關(guān)系，而把派遣單位看作是要派單位的代理人，是受要派單位的委托招聘、代發(fā)報(bào)酬等的受托人。這種解釋也有些牽強(qiáng)，以代理的理論解釋勞動(dòng)關(guān)系，存在許多解釋不通的地方。代理人在實(shí)施代理時(shí)，應(yīng)以被代理人的名義去行為。在實(shí)踐中派遣單位在招工時(shí)也不可能以要派單位的名義去招工、簽勞動(dòng)合同，以代理來解派遣勞動(dòng)關(guān)系，顯然是行不通的。

　　筆者比較贊同董保華教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為是雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系，在派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間和要派單位與派遣勞動(dòng)者之間都存在勞動(dòng)關(guān)系。但筆者不贊成董教授認(rèn)為特殊勞動(dòng)關(guān)系是主體資格有瑕疵的一種用工關(guān)系的說法，因?yàn)楝F(xiàn)在雙重勞動(dòng)關(guān)系已大量存在，承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系已是世界各國的發(fā)展趨勢(shì)。勞動(dòng)者與一個(gè)雇主簽訂了勞動(dòng)合同，只要在法律允許范圍內(nèi)，可以與另外一個(gè)雇主成立另外一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系。因此，主體資格應(yīng)是不成問題的。只不過勞動(dòng)派遣的這種雙重勞動(dòng)關(guān)系，不同于普通的雙重勞動(dòng)關(guān)系，不具有普通雙重勞動(dòng)關(guān)系的完全特征，具有自身的特殊性。筆者認(rèn)為把這種特殊的雙重勞動(dòng)關(guān)系叫做“準(zhǔn)雙重勞動(dòng)關(guān)系”更為確切，以區(qū)別典型的雙重勞動(dòng)關(guān)系。這種準(zhǔn)雙重勞動(dòng)關(guān)系雖然有兩個(gè)用人單位，派遣勞動(dòng)者卻履行一份勞動(dòng)任務(wù)，獲得一份工資報(bào)酬，繳納一份社會(huì)保險(xiǎn)，受兩個(gè)用人單位分別的管理。而兩個(gè)用人單位各承擔(dān)一部分勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同中的義務(wù)，共同構(gòu)成完整的一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。

　　這不同于普通的一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，也不同于普通的雙重勞動(dòng)關(guān)系，因此，稱之為“準(zhǔn)雙重勞動(dòng)關(guān)系”更為貼切，恰如民法理論中的“準(zhǔn)物權(quán)”、“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念。通過準(zhǔn)雙重勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)，可以讓兩個(gè)用人單位同時(shí)承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)，只不過根據(jù)不同情況二者承擔(dān)義務(wù)各有分工，對(duì)勞動(dòng)者的基本權(quán)利分別給于保障，這種分工可以在《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定勞動(dòng)派遣的內(nèi)容時(shí)，根據(jù)兩個(gè)雇主的不同情形，以法律規(guī)定的形式分配兩個(gè)雇主的權(quán)利與義務(wù)，以防兩個(gè)雇主以約定的方式回避勞動(dòng)法上的義務(wù)，也防止相互推托勞動(dòng)法上的義務(wù)，對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)不力。[page]

　　三、《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)派遣之規(guī)定

　　勞動(dòng)派遣關(guān)系復(fù)雜，涉及內(nèi)容較多，在勞動(dòng)合同法中對(duì)其進(jìn)行全面細(xì)致的規(guī)定不太現(xiàn)實(shí)，出臺(tái)勞動(dòng)派遣法，對(duì)其全面規(guī)定，這對(duì)規(guī)范我國的勞動(dòng)派遣無疑是最佳。但是，這需要時(shí)間，而現(xiàn)在我國的勞動(dòng)派遣已有所規(guī)模，并曾擴(kuò)大規(guī)模之勢(shì)，如對(duì)其不規(guī)范，就有可能走向誤區(qū)。眼下正緊鑼密鼓的著手出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》，在勞動(dòng)合同法中，對(duì)勞動(dòng)派遣的重要問題、基本問題先作規(guī)定，以解燃眉之急。建議在《勞動(dòng)合同法》中專章規(guī)定勞動(dòng)派遣問題，可考慮對(duì)以下基本問題予以規(guī)定。

　　(一)規(guī)定勞動(dòng)派遣單位嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件。

　　派遣公司的實(shí)力和信譽(yù)對(duì)勞動(dòng)派遣的秩序和效果至關(guān)重要，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)派遣公司的資格實(shí)行嚴(yán)格管理，勞動(dòng)派遣單位的設(shè)立宜采許可制，由勞動(dòng)派遣單位所在地的市級(jí)勞動(dòng)行政部門予以審批，以嚴(yán)格控制派遣單位的資質(zhì)，在取得勞動(dòng)派遣許可證后，由工商行政部門予以審批，以嚴(yán)格控制派遣單位的資質(zhì)，在取得勞動(dòng)派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊(cè)，方可營(yíng)業(yè)。對(duì)其組織形式應(yīng)限于法人，有一定的最低注冊(cè)資金要求，可以獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，有合法招聘勞動(dòng)者的資格，有能力對(duì)員工定期培訓(xùn)，有明確的培訓(xùn)計(jì)劃及師資、經(jīng)費(fèi)來源等。由于派遣勞動(dòng)會(huì)造成雇傭的不安定，為減少此種不安定性對(duì)派遣員工的打擊，應(yīng)當(dāng)使派遣公司每月提出專門經(jīng)費(fèi)供派遣員工教育訓(xùn)練之用，以提升派遣員工的工作技能與受雇機(jī)會(huì)，意大利196號(hào)法規(guī)定派遣公司須提供相當(dāng)于該公司給付派遣員工工資總額的5%的金額作為訓(xùn)練派遣員工所需。我們可以根據(jù)我國的具體國情對(duì)于派遣員工的教育訓(xùn)練費(fèi)用在立法中做出較明確的規(guī)定。

　　(二)規(guī)定勞動(dòng)派遣的行業(yè)范圍及最長(zhǎng)時(shí)間限制

　　勞動(dòng)派遣對(duì)勞動(dòng)者職業(yè)的穩(wěn)定有負(fù)面影響，全面開放派遣行業(yè)勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)勞動(dòng)力市場(chǎng)帶來沖擊，因而可能會(huì)造成嚴(yán)重的職業(yè)不穩(wěn)定情況，因此對(duì)派遣行業(yè)作適度的限制是必要的。

　　在國外，人力派遣應(yīng)用領(lǐng)域主要有：不需要特殊技能的基層工作，如保安、家政、清潔工等;需要高度獨(dú)立專業(yè)知識(shí)的工作，如會(huì)計(jì)，醫(yī)療服務(wù)等。日本采用列舉許可行業(yè)制，勞務(wù)派遣法中列舉了26種可以勞務(wù)派遣的行業(yè)，后來1999年大幅度修改勞務(wù)派遣法時(shí)，將最初采取的列舉許可行業(yè)制改為列舉不許可行業(yè)制。在日本規(guī)定了不允許進(jìn)行勞務(wù)派遣的行業(yè)主要有：港灣運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、保安業(yè)、醫(yī)療有關(guān)的業(yè)務(wù)、直接制造物品的業(yè)務(wù)。在法國，勞務(wù)派遣初稱為臨時(shí)工作，《法國勞動(dòng)法典》區(qū)分了經(jīng)常性勞動(dòng)和臨時(shí)性勞動(dòng)，并把勞務(wù)派遣的范圍限制在某些臨時(shí)性勞動(dòng)。秘魯?shù)囊?guī)定與法國相似，秘魯把勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)范圍限定在暫時(shí)性工作。臺(tái)灣勞動(dòng)基準(zhǔn)法規(guī)定，只有臨時(shí)性、季節(jié)性、短期性、特定性工作，如農(nóng)作物采收、或是臨時(shí)性的出貨趕工，才可以訂立“定期契約”，而凡是繼續(xù)性的工作，如總機(jī)、客服人員等，都只能訂立沒有工作期限的“不定期契約”。我國上海地區(qū)也規(guī)定了勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的范圍主要是短期性工作，包括季節(jié)性、臨時(shí)性、突擊性用工等。[page]

　　《揚(yáng)州勞務(wù)派遣管理辦法(試行)》第2條規(guī)定，派遣勞工限于下崗職工、失業(yè)人員、農(nóng)村(外地)勞動(dòng)力?！逗笔趧?wù)派遣試行辦法》第3條規(guī)定，派遣勞工僅限于下崗失業(yè)人員?；谝延械慕?jīng)驗(yàn)，勞動(dòng)派遣的行業(yè)不能太寬泛也不能太窄，鑒于我國目前的情況，宜在《勞動(dòng)合同法》中采取明確列舉加限制性規(guī)定的方式對(duì)勞動(dòng)派遣加以限定，可考慮在保安、家政、清潔工和特定專業(yè)技術(shù)人員的派遣，規(guī)定禁止性的行業(yè)，如建筑業(yè)等重體力勞動(dòng)的行業(yè)不宜適用勞動(dòng)派遣。

　　國外對(duì)勞動(dòng)派遣時(shí)間都有限定，日本將勞動(dòng)派遣的時(shí)間限定為1年以內(nèi)，最長(zhǎng)不超過兩年。德國目前為九個(gè)月，在法國，派遣勞動(dòng)依照派遣的性質(zhì)而定，可為九個(gè)月、十八個(gè)月、甚至二十四個(gè)月。在我國勞動(dòng)派遣不宜時(shí)間過長(zhǎng)，應(yīng)在1年以內(nèi)，如超過一年就應(yīng)視為與受派單位建立了長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系，派遣關(guān)系自行結(jié)束。

　　(三)應(yīng)規(guī)定派遣勞動(dòng)采用三重書面合同的形式訂立。即派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，派遣單位受派單位之間的派遣書面契約，派遣勞動(dòng)者與要派單位之間的勞動(dòng)合同。因?yàn)閯趧?dòng)派遣關(guān)系比較復(fù)雜，涉及三方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，如果約定不明，兩個(gè)單位之間可能發(fā)生推諉義務(wù)，逃避責(zé)任，而其中最有可能受侵害的是勞動(dòng)者。因此，在我國當(dāng)今社會(huì)整體誠信度不高的情況下，勞動(dòng)派遣關(guān)系還是以書面協(xié)議的方式來調(diào)整為好。

　　(四)規(guī)定用人單位的責(zé)任分擔(dān)。由派遣單位承擔(dān)派遣勞動(dòng)者的培訓(xùn)、支付報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納，由受派單位承擔(dān)勞動(dòng)的管理與支配，承擔(dān)勞動(dòng)保護(hù)、安全衛(wèi)生義務(wù)，承擔(dān)平等待遇、勞動(dòng)時(shí)間、休息休假等的各種勞動(dòng)保護(hù)義務(wù)。其他事項(xiàng)可由派遣單位與受派單位約定，約定不明的承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(五)規(guī)定同等保護(hù)原則。派遣勞動(dòng)者與正職勞動(dòng)者之間適用平等對(duì)待原則，以免派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益遭受侵犯。在要派企業(yè)或單位進(jìn)行勞動(dòng)期間，享受與要派企業(yè)固定員工相同的工時(shí)、工資、勞動(dòng)紀(jì)律及其他勞動(dòng)條件待遇。

　　(六)規(guī)定可以選擇加入工會(huì)的權(quán)利

　　傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者可以參加企業(yè)內(nèi)部的工會(huì)組織，就工作環(huán)境、工作時(shí)間、工資及福利待遇等問題與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，以團(tuán)體的力量使得關(guān)系自己利益得到維護(hù)。在派遣公司里，派遣公司與受派員工之間成立勞動(dòng)關(guān)系，其亦可以通過工會(huì)就關(guān)系自己切身利益的問題與派遣公司進(jìn)行協(xié)商，但是由于“勞動(dòng)派遣”勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，派遣員工的工作屬于短期、種類多樣、流動(dòng)性大的類型，派遣員工是要到要派企業(yè)從事工作，勞動(dòng)條件還是要由派遣公司和要派企業(yè)或單位所訂立的合同決定，派遣公司若制定有效率有實(shí)益的協(xié)商對(duì)策并非易事，即使派遣員工加入派遣公司的工會(huì)，該工會(huì)在派遣員工的勞動(dòng)條件上能與派遣公司協(xié)商的空間相當(dāng)有限，當(dāng)派遣員工在要派企業(yè)受到不當(dāng)待遇或者發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，派遣員工所屬的工會(huì)難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能，其工會(huì)對(duì)提升與保障派遣員工的權(quán)益沒有任何實(shí)質(zhì)意義。[page]

　　反而是加入要派企業(yè)的工會(huì)對(duì)派遣員工勞動(dòng)條件的提升與相關(guān)福利的爭(zhēng)取會(huì)有較積極的影響，并且要派企業(yè)與派遣員工勞動(dòng)條件的提升與相關(guān)福利的爭(zhēng)取會(huì)有較積極的影響，并且要派企業(yè)與派遣員工成立特別的勞動(dòng)關(guān)系也是派遣員工加入要派企業(yè)工會(huì)的法理依據(jù)。我們認(rèn)為派遣員工享有與要派企業(yè)固定員工相同的待遇，派遣員工應(yīng)當(dāng)可以自由選擇加入要派企業(yè)的工會(huì)，以使自己的權(quán)益得到最大程度的保障，目前法國、瑞典等一些歐洲國家都通過立法賦予受派員工同企業(yè)或單位固定員工相同的協(xié)商權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同法中規(guī)定允許派遣勞動(dòng)者自由選擇加入派遣單位或受派單位的工會(huì)，以保障派遣人員的加入工會(huì)的權(quán)利。

　　(七)規(guī)定派遣單位的告知義務(wù)。派遣單位應(yīng)在派遣之前，事先告知要派單位的情況及派遣勞動(dòng)者要派往崗位的工作條件的詳細(xì)情況，以保證勞動(dòng)者的知情權(quán)。在派遣勞動(dòng)者充分知情的情況下，征求勞動(dòng)者對(duì)要派單位的意見，在勞動(dòng)者自愿的情況下，派出工作，不許強(qiáng)迫勞動(dòng)者到其不愿意的單位工作。

　　(八)派遣公司派遣服務(wù)費(fèi)的限定

　　派遣公司的勞動(dòng)管理服務(wù)是對(duì)要派企業(yè)非生產(chǎn)性勞動(dòng)事務(wù)管理的替代，派遣服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)來源于要派企業(yè)勞動(dòng)管理費(fèi)用的節(jié)約，而不應(yīng)當(dāng)來源于派遣員工的勞動(dòng)力再生產(chǎn)費(fèi)用，所以派遣員工的勞動(dòng)待遇水平不應(yīng)當(dāng)受派遣服務(wù)費(fèi)的影響。為了防范派遣服務(wù)費(fèi)對(duì)派遣員工勞動(dòng)待遇水平的影響，特別是派遣公司通過壓低派遣員工勞動(dòng)待遇水平的方法來獲得比較高的派遣服務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)對(duì)派遣公司派遣服務(wù)費(fèi)做出合理的限定，但是派遣公司抽取多少利潤(rùn)屬于合理的范圍?日本相關(guān)立法的規(guī)定，派遣公司抽取相漢于派遣員工工資3-5成左右作為合理利潤(rùn)的限制，而且在派遣公司抽取合理利潤(rùn)下抽取專門資金作為派遣員工提供完善的教育訓(xùn)練的費(fèi)用。筆者認(rèn)為可以借鑒日本立法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)派遣公司派遣服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由政府作出指導(dǎo)價(jià)格表，并制定專門的收費(fèi)辦法，既確保派遣公司的合理利潤(rùn)，又確保派遣員工的合法利益不因勞動(dòng)派遣而受到損害。

　　(九)違約責(zé)任及補(bǔ)償條款的規(guī)定

　　為了防止違約，在派遣合同中應(yīng)規(guī)定，如果違反派遣合同，不論是派遣單位還要派單位違約，要負(fù)違約責(zé)任，并規(guī)定中途終止合同給派遣勞動(dòng)者一定的補(bǔ)償。

　　(十)勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理及法律責(zé)任的規(guī)定。在勞動(dòng)派遣中，派遣公司與派遣員工、要派企業(yè)與派遣員工都成立勞動(dòng)關(guān)系，當(dāng)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，派遣公司與要派企業(yè)在各自領(lǐng)域內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但是處理結(jié)果與另一方有利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)列另一方為第三人，在異地勞動(dòng)派遣中，派遣公司與要派企業(yè)不在同一地方，就管轄問題而言，派遣員工與派遣公司之間的爭(zhēng)議由派遣公司所在地管轄，派遣員工與要派企業(yè)之間的爭(zhēng)議由要派企業(yè)所在地管轄，若派遣員工與雙方都有爭(zhēng)議，可以由派遣員工選擇派遣公司所在地或者要派企業(yè)所在地。[page]

　　規(guī)定派遣單位與要派單位違反勞動(dòng)合同法及勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任，包括對(duì)派遣勞動(dòng)者合法利益損害的民事責(zé)任，行政責(zé)任及刑事責(zé)任。