一、勞務(wù)派遣主體問題
1.勞動派遣有三方當(dāng)事人:派遣單位、用工單位和被派遣勞動者。
2.派遣單位是經(jīng)營派遣業(yè)務(wù),向其他用工單位派遣勞動者的組織。
3.用工單位是使用被派遣勞動者的用工單位(包括企業(yè)、合伙組織、基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織。
4.被派遣勞動者就是與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系,并被派到用工單位工作的勞動者。
二、用工范圍問題
1.用工單位只能在“三性”崗位適用被派遣勞動者,既臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位。
2.臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位。
3.輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。
4.替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),可以由其他勞動者替代工作的崗位。
5.用工單位決定使用勞務(wù)派遣的輔助性崗位,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,并在用工單位內(nèi)公示。
6.用工單位在使用被派遣勞動者時,在用工范圍上是有嚴(yán)格限制的,用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“三性”崗位使用被派遣勞動者;“三性”崗位中臨時性和替代性崗位規(guī)定的比較明確而具體,但對輔助性崗位的規(guī)定比較模糊,用工單位在適用輔助性崗位時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎操作;用工單位在確定哪些崗位屬于輔助性崗位時,為了便于實際操作,減少糾紛的產(chǎn)生,應(yīng)當(dāng)以公司規(guī)章制度的形式明確作出規(guī)定,有關(guān)規(guī)章制度還應(yīng)當(dāng)通過法定程序合法制定,避免因規(guī)章制度制定違法而導(dǎo)致無效的情形出現(xiàn)。
三、用工比例問題
1.用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
2.用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。
3.計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
4.用工單位在使用被派遣勞動者時,應(yīng)當(dāng)注意用工比例問題,以免因派遣用工超比例而出現(xiàn)違法用工情形;同時要注意,如果勞動派遣用工超比例屬于歷史遺留問題,則應(yīng)當(dāng)按照《規(guī)定》要求在2016年3月1日之前降至規(guī)定比例;如果是在2012年12月28日之前依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在2016年3月1日以后的,可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿;為了保護用工單位的合法權(quán)益,如果用工單位有勞務(wù)派遣用工超比例現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)及時制定調(diào)整用工方案,并報當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案,以免日后出現(xiàn)不必要的爭議的糾紛。
四、勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議及三方當(dāng)事人的法律關(guān)系
1.勞動合同:勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同;人才派遣單位與該被派遣勞動者可以約定試用期,但只能約定一次使用期。
2.勞動派遣協(xié)議;勞務(wù)派遣單位依法與用工單位簽訂的人才派遣協(xié)議。
3.在派遣業(yè)務(wù)中,涉及三方當(dāng)事人,有被派遣勞動者、用工單位和派遣單位;其中被派遣勞動者與派遣單位的法律關(guān)系是勞動關(guān)系;被派遣勞動者與用工單位的法律關(guān)系是勞動關(guān)系;用工單位與派遣單位是民事法律關(guān)系;因此,被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間是具有勞動關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同;用工單位與派遣單位之間是民事法律關(guān)系,應(yīng)當(dāng)簽訂派遣協(xié)議;被派遣勞動者與用工單位之間是勞務(wù)關(guān)系,不需要簽訂勞動合同或者勞務(wù)派遣協(xié)議;用工單位對被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)提供同工同酬的待遇,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。
五、勞動合同的解除和終止
勞動合同的解除和終止,是勞務(wù)派遣公司與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系;但用工單位可以依法退回被派遣勞動者,此時勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)依法妥善處理勞動關(guān)系。
六、跨地區(qū)勞動派遣的社會保險
因為我國行政地域廣大,各地區(qū)的社保政策并不完全一致,因此在跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險問題上,應(yīng)當(dāng)注意各地的具體政策;總原則是:社會保險應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地辦理參保手續(xù),繳納社會保險費;勞務(wù)派遣單位在用工所在地沒有分支機構(gòu)的,由用工單位代為辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
七、法律責(zé)任
勞動派遣單位和用人單位,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定;通過依法規(guī)范企業(yè)的用工管理,達到預(yù)防用工法律風(fēng)險的目的;規(guī)范企業(yè)用工管理,包括依法制定企業(yè)人力資源管理制度,依法制定人力資源工作流程,依法制定應(yīng)急事件處理預(yù)案,依法進行人力資源法務(wù)培訓(xùn)、依法進行預(yù)防企業(yè)高管職務(wù)犯罪講座等等,通過上述規(guī)范行為,最大限度實現(xiàn)預(yù)防企業(yè)法律風(fēng)險的目標(biāo)。