一、勞務(wù)外包的概念

　　在辨別外包還是派遣的關(guān)系之前，我們首先來(lái)了解一下勞務(wù)外包的概念，勞務(wù)外包究竟是什么，勞務(wù)外包從何而來(lái)。

　　1、勞務(wù)外包的定義

　　勞務(wù)外包在法律上的概念是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。

　　勞務(wù)外包的本質(zhì)是用工單位與外包單位之間的合同法律關(guān)系，其中最為關(guān)鍵的一點(diǎn)就是用工單位與勞動(dòng)者之間是不存在勞動(dòng)法律關(guān)系，那么用工單位就可以以此來(lái)規(guī)避掉一些法律風(fēng)險(xiǎn)，而這也正是此類勞務(wù)外包業(yè)務(wù)大受歡迎的原因之一。

　　2、勞務(wù)外包從何而來(lái)

　　勞務(wù)外包很大程度上是被用來(lái)規(guī)避掉勞務(wù)派遣的法律限制而使用的一種靈活的用工模式，其在一定程度上與勞務(wù)派遣的形式十分類似，都涉及到三方的主體，區(qū)別于一般的勞動(dòng)關(guān)系。

　　自2014年3月1日，《勞務(wù)派遣暫行條例》出臺(tái)并開始實(shí)施后，在一定程度上加大了對(duì)勞務(wù)派遣的法律限制。其中規(guī)定了勞務(wù)派遣只能用于臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位，并且被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%工資上要求的同工同酬等等條款，使得勞務(wù)派遣的用工模式逐漸被淘汰。

　　正因如此，勞務(wù)外包業(yè)務(wù)逐漸興起，越來(lái)越多的企業(yè)采用“外包”的形式作為降低企業(yè)用工成本的重要手段，“勞務(wù)外包”以其獨(dú)特于勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)迅速占領(lǐng)了市場(chǎng)。

　　二、勞務(wù)外包關(guān)系的審查要素

　　接下來(lái)，我們來(lái)看實(shí)務(wù)中法院是如何來(lái)審查辨別勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的法律關(guān)系，本文通過(guò)檢索了大量的實(shí)際案例，總結(jié)了一些法院的裁判要點(diǎn)。

　　目前，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些法院認(rèn)定為“名為外包、實(shí)為派遣”的案例，其審查的重點(diǎn)要素主要有：用工管理方式、勞動(dòng)報(bào)酬支付主體、外包費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)派遣資質(zhì)等。

　　在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際上對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎(jiǎng)懲等，用工單位可以通過(guò)將勞動(dòng)者退回派遣單位而實(shí)質(zhì)擴(kuò)大勞動(dòng)關(guān)系的解除終止權(quán)。而派遣單位則只承擔(dān)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，支付薪酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等相關(guān)責(zé)任義務(wù)，并不參與對(duì)勞動(dòng)過(guò)程的具體管理控制。

　　在勞務(wù)外包中，用工單位不僅未與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而且也不參與對(duì)勞動(dòng)者的管理控制；而外包單位對(duì)勞動(dòng)者不僅負(fù)有簽訂勞動(dòng)合同、發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，而且還須承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)過(guò)程的具體管理責(zé)任。

　　因此，在確定勞務(wù)外包關(guān)系時(shí)，首先要明確對(duì)勞動(dòng)者的管理主體，其次在考慮勞動(dòng)報(bào)酬支付主體、外包費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)派遣資質(zhì)等其他因素綜合考量

　　三、勞務(wù)外包用工的注意事項(xiàng)

　　實(shí)務(wù)中，為了避免出現(xiàn)勞務(wù)外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，從而導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)必須規(guī)范勞務(wù)外包的用工模式，必須嚴(yán)格劃分發(fā)包方與承包方的管理界限，同時(shí)要特別注意以下三點(diǎn)注意事項(xiàng)：

　?。?）外包協(xié)議中應(yīng)避免出現(xiàn)公司與承包方員工具有管理關(guān)系的條款，即整個(gè)協(xié)議對(duì)于“人”的管理涉及越少越好，切莫約定崗位數(shù)量、拒絕用工權(quán)、考勤及考核處罰權(quán)等，否則有可能會(huì)認(rèn)定企業(yè)存在直接用工管理，導(dǎo)致企業(yè)還是要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　（2）需明確的是勞動(dòng)報(bào)酬支付主體為承包方，在和外包公司合作過(guò)程中，不要出現(xiàn)任何“委托發(fā)放工資”、“轉(zhuǎn)交工資”、“承包方代為支付勞動(dòng)報(bào)酬”等類似條款或協(xié)議。在外包協(xié)議中還可以明確約定“總工作量”、“服務(wù)費(fèi)用打包”、“加工產(chǎn)品數(shù)量”等結(jié)算方式，避免出現(xiàn)按人頭結(jié)算的條款。

　?。?）在同等條件下，還是建議企業(yè)盡量不要選擇有勞務(wù)派遣的外包公司作為承包方，以降低在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為“勞務(wù)派遣”的風(fēng)險(xiǎn)。

　　四、總結(jié)

　　新形勢(shì)下，靈活用工必然是企業(yè)未來(lái)的用工趨勢(shì)，勞務(wù)外包相對(duì)于直接用工或勞務(wù)派遣模式來(lái)說(shuō)，確實(shí)存在著勞動(dòng)用工成本低、承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)小等優(yōu)勢(shì)，所以被越來(lái)越多的企業(yè)所采用。

　　但是企業(yè)在采取勞務(wù)外包的用工模式時(shí)，還是要基于企業(yè)自身需要去考慮，而非僅僅為了節(jié)省成本，畢竟勞務(wù)外包的用工模式還是存在很多風(fēng)險(xiǎn)和缺陷。在實(shí)際操作中，企業(yè)要合理規(guī)劃用工模式，注意注意規(guī)范管理、合理操作，避免產(chǎn)生不必要的損失。