勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定其實(shí)是一個(gè)大課題，不僅涉及到如何根據(jù)構(gòu)成要件對(duì)當(dāng)事人之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系作出認(rèn)定，還涉及到勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系的比較和區(qū)分。即使是前者，還是可能會(huì)延伸出諸如用人單位和勞動(dòng)者的主體資格如何確定等復(fù)雜的問題，比如，用人單位招錄達(dá)到法定退休年齡人員或者在校學(xué)生時(shí)關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，等等。上述這些問題中，每一個(gè)問題都值得作為專題去論述和探討。但是，為了突出重點(diǎn)，以免節(jié)外生枝，本文探討的范圍主要為解析勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件，對(duì)于延伸出來的問題，不做展開論述。

　　在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，用工關(guān)系大體上可以分為四類：1.受《公務(wù)員法》調(diào)整的機(jī)關(guān)單位與公務(wù)員之間的聘任關(guān)系；2.受人事方面法律、法規(guī)調(diào)整的事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系（或稱為聘用合同關(guān)系）；3.受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律、法規(guī)調(diào)整的用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系；4.受《民法總則》《民法通則》《合同法》等普通民事法律調(diào)整的提供勞務(wù)者與接受勞務(wù)者之間的勞務(wù)關(guān)系（或稱為勞務(wù)合同關(guān)系）。

　　在這四類用工關(guān)系中，前兩類是最好認(rèn)定的，只要根據(jù)受聘方是否為公務(wù)員或者事業(yè)單位的在編人員來判斷即可。而后兩類在實(shí)務(wù)中不易區(qū)分，也不好認(rèn)定。

　　關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定的問題，《勞動(dòng)法》并沒有作出規(guī)定。原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在2005年5月25日發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱：《通知》）中就事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定作出了規(guī)定，此后司法實(shí)務(wù)中遂將《通知》第一條規(guī)定的內(nèi)容視為構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，并作為勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》仍然未就勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件作出規(guī)定，故而該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今。

　　《通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

　　(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

　　(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

　　(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/span>

　　下面進(jìn)行逐項(xiàng)解析。

　　構(gòu)成要件之一——用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　　一、符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格的用人單位

　　1.中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織。

　　對(duì)比《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》的適用范圍可以看出，前者在規(guī)定中多列舉了一類主體——民辦非企業(yè)單位，而且以“等”字結(jié)尾，可以理解為列舉未盡。當(dāng)然，在未列舉的主體中，哪些符合用人單位的主體資格，應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章另行作出規(guī)定，而不能任意類推。

　　企業(yè)是用人單位的主要組成部分?！秳趧?dòng)合同法》第二條規(guī)定的企業(yè)應(yīng)理解為包括中華人民共和國(guó)境內(nèi)各種類型的企業(yè)，如《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定調(diào)整的通知》規(guī)定的有限責(zé)任公司、股份有限公司、國(guó)有企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)，等等。

　　個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱：《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》）第一條的規(guī)定，是指一般雇工在七人以下的個(gè)體工商戶。

　　民辦非企業(yè)單位是國(guó)務(wù)院于1998年制定的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中規(guī)定的概念，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。比如，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦藝術(shù)表演團(tuán)體、民辦圖書館以及民辦博物館，等等。

　　2.國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

　　這三類主體是有條件地視為用人單位。即，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同的，受《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，此時(shí)這三類主體才視為用人單位。

　　3.依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)。

　　這是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱：《實(shí)施條例》）第三條作出的規(guī)定。如上所述，由于《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定中對(duì)用人單位列舉未盡，因此給法律、法規(guī)以及規(guī)章留出了另行規(guī)定的空間。

　　4.依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。

　　這是《實(shí)施條例》第四條作出的規(guī)定。該條規(guī)定賦予了分支機(jī)構(gòu)也可以成為用人單位的法律地位。

　　二、勞動(dòng)者的主體資格

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　　1.年齡下限

　　根據(jù)《勞動(dòng)法》第十五條第一款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國(guó)務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定（2002）》第二條第一款“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶(以下統(tǒng)稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工)”的規(guī)定可知，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)年滿十六周歲。

　　不滿十六周歲的未成年人稱為童工，童工是不具備勞動(dòng)者的主體資格的。已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。法律雖然對(duì)未成年工進(jìn)行特殊的勞動(dòng)保護(hù)，但并不禁止其就業(yè)，因此，未成年工是具備勞動(dòng)者的主體資格的。

　　2.年齡上限

　　法律、法規(guī)對(duì)勞動(dòng)者有無最高年齡的限制呢？答案是否定的?！秳趧?dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。也就是說，勞動(dòng)合同是否終止，并不是以勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡為必要條件，而是以勞動(dòng)者享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為必要條件。然而，《實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。這樣一來，本來很明確的問題就變得不明確了。到底是勞動(dòng)者依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇之后勞動(dòng)合同終止，還是只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同即行終止呢？

　　好在其后《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條作出了明確的規(guī)定，裁判的尺度才在一定程度上獲得了統(tǒng)一。根據(jù)該規(guī)定，勞動(dòng)者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，是勞動(dòng)合同終止與否的分界線，而并非勞動(dòng)者是否達(dá)到了法定的退休年齡。也就是說，勞動(dòng)者在開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金之前具備勞動(dòng)者的主體資格，與用人單位之間可以成立勞動(dòng)關(guān)系，而之后則喪失勞動(dòng)者的主體資格，與用人單位之間不能再成立勞動(dòng)關(guān)系，只能按照勞務(wù)關(guān)系來處理。

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　　1.公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員

　　勞動(dòng)者在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中是一個(gè)具有特定含義的概念，特指勞動(dòng)關(guān)系中提供勞動(dòng)的一方主體。公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員是不能稱之為勞動(dòng)者的，其與所在單位之間也不成立勞動(dòng)關(guān)系，而是成立聘任關(guān)系或者人事關(guān)系。

　　2.在校學(xué)生

　　實(shí)際上，《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》第十二條的規(guī)定并不是完全否定在校學(xué)生的勞動(dòng)者主體資格，而是考慮到在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，并非以就業(yè)為目的，為了避免引發(fā)諸如社會(huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}，故而不宜認(rèn)定其與用人單位之間建立了勞動(dòng)關(guān)系。但是，假如在校學(xué)生年滿十六周歲且以就業(yè)為目的在用人單位入職的話，比如大學(xué)生畢業(yè)前的“準(zhǔn)就業(yè)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為也是可以與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的。

　　3.外國(guó)人、無國(guó)籍人以及港、澳、臺(tái)居民

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條的規(guī)定，外國(guó)人、無國(guó)籍人以及港、澳、臺(tái)居民只有依法取得就業(yè)證件，或者外國(guó)人持有《外國(guó)專家證》并取得《外國(guó)專家來華工作許可證》，才具備勞動(dòng)者的主體資格，其與中國(guó)或者內(nèi)地的用人單位才能建立勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，如果取得了中國(guó)或者內(nèi)地永久居留資格的，就無需再單獨(dú)取得就業(yè)證件了。

　　4.農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆

　　《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》第四條規(guī)定，農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法。也就是說，這三類主體是不具備勞動(dòng)者主體資格的。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱：《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）》）第七條也作出了類似的規(guī)定，其中第四項(xiàng)規(guī)定，家庭或者個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。然而，二者規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上并不相同?！敦瀼貓?zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》是否定家庭保姆的勞動(dòng)者主體資格，不區(qū)分誰是用工主體；而最高院的規(guī)定僅是將上述特定的糾紛類型排除在勞動(dòng)爭(zhēng)議之外。須知最高院規(guī)定中的“家庭或者個(gè)人”，其實(shí)本身就不具備用人單位的主體資格，也就是說，不管勞動(dòng)者是不是家庭保姆，其實(shí)雙方都是不能建立勞動(dòng)關(guān)系的。而如果是家庭保姆與家政服務(wù)公司之間的糾紛，顯然就沒有在被排除之列了。從這個(gè)角度來說，可以視為《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）》第七條第四項(xiàng)規(guī)定是對(duì)《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》第四條規(guī)定的一種修正。

　　同理，《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）》第七條第六項(xiàng)“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議”的規(guī)定，也可以視為是對(duì)《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》第四條“農(nóng)村勞動(dòng)者不適用勞動(dòng)法”的規(guī)定的一種修正，因?yàn)檗r(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶本身就不具備用人單位的主體資格，故而才將這種糾紛類型排除在勞動(dòng)爭(zhēng)議之外，但不應(yīng)徹底否定農(nóng)村勞動(dòng)者的主體資格。

　　5.企業(yè)黨組織書記、工會(huì)主席等黨群專職人員以及經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員

　　根據(jù)《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答》第一條、第二條和《貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>的意見》第十條、第十一條的規(guī)定，這些主體均具備勞動(dòng)者的主體資格。

　　當(dāng)事人之間成立勞動(dòng)關(guān)系，首要的條件是用人單位和勞動(dòng)者同時(shí)符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。任一方不具備主體資格的，都不能成立勞動(dòng)關(guān)系。

　　構(gòu)成要件之二——用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。

　　這可以分為三個(gè)方面進(jìn)行闡述：

　　一、合同標(biāo)的為提供勞動(dòng)

　　假如把勞動(dòng)關(guān)系理解為一種合同關(guān)系，那么合同標(biāo)的即為勞動(dòng)者向用人單位提供一定的勞動(dòng)，這是勞動(dòng)關(guān)系與承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別，當(dāng)然，也是用工關(guān)系與承攬關(guān)系等其他法律關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。

　　二、人格從屬性

　　人格從屬性是指將勞動(dòng)者置于用人單位的控制范圍之內(nèi)，并得支配勞動(dòng)者的人身和人格?！锻ㄖ返谝粭l第二項(xiàng)的規(guī)定，主要從兩個(gè)方面提出了用人單位與勞動(dòng)者之間存在人格從屬性的要求：其一，勞動(dòng)者需要接受用人單位的勞動(dòng)管理，在用人單位的安排之下從事相關(guān)勞動(dòng)；其二，用人單位依法制定的規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者。當(dāng)然，這不僅是指勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從規(guī)章制度中的勞動(dòng)規(guī)則，還包括勞動(dòng)者負(fù)有接受用人單位合理制裁的義務(wù)。

　　三、經(jīng)濟(jì)從屬性

　　用人單位與勞動(dòng)者之間的經(jīng)濟(jì)從屬性是指雙方在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系，具體而言，是指勞動(dòng)者被納入用人單位的生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)組織體系中為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位向勞動(dòng)者提供勞動(dòng)所需的生產(chǎn)資料和勞動(dòng)條件，向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)力的對(duì)價(jià)，并承擔(dān)因勞動(dòng)所產(chǎn)生的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。簡(jiǎn)而言之，就是勞動(dòng)者不能根據(jù)自己的意志自主決定勞動(dòng)內(nèi)容，而是依賴于用人單位的組織體系、生產(chǎn)資料和勞動(dòng)條件等，并以用人單位支付的對(duì)價(jià)作為主要生活來源。

　　顯然，《通知》第一條第二項(xiàng)僅規(guī)定了用人單位與勞動(dòng)者之間存在人格從屬性的內(nèi)容，并未規(guī)定經(jīng)濟(jì)從屬性的內(nèi)容，亦即未對(duì)用人單位與勞動(dòng)者之間應(yīng)當(dāng)存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系提出要求。因此，司法實(shí)踐中在認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，通常只強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動(dòng)者之間的人格從屬性，而對(duì)于經(jīng)濟(jì)從屬性不作要求。

　　構(gòu)成要件之三——?jiǎng)趧?dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　該構(gòu)成要件雖然與經(jīng)濟(jì)從屬性中“勞動(dòng)者被納入用人單位的生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)組織體系成為其中一員、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位經(jīng)營(yíng)的事業(yè)不可分割的一部分”的內(nèi)容接近，但卻并非一回事，因?yàn)椤锻ㄖ返谝粭l第三項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容其實(shí)并非強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動(dòng)者之間應(yīng)當(dāng)存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系。事實(shí)上，該構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中多用于確定“誰是用人單位”，尤其是在一名勞動(dòng)者提供勞動(dòng)但多方受益的情況下，到底誰是用人單位，可不太好確定。

　　比如，A公司和B公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)。勞動(dòng)者甲在職期間由A公司繳納社會(huì)保險(xiǎn)并發(fā)放工資，但最終法院認(rèn)定甲與B公司存在勞動(dòng)關(guān)系，原因是甲自述其在職期間的工作內(nèi)容是負(fù)責(zé)建設(shè)工程項(xiàng)目的施工管理，然而，A公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)和電腦圖文設(shè)計(jì)等，并不包括建筑施工，而房屋建筑工程、消防工程的施工等，是B公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，因此，法院采信了B公司委托A公司代繳社保、代發(fā)工資的說法。

　　又如，A公司是項(xiàng)目開發(fā)商，B公司負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的電梯安裝。B公司通過自然人甲招錄了電梯司機(jī)若干名，按照A公司的要求進(jìn)行開梯運(yùn)輸操作，由A公司對(duì)電梯司機(jī)的具體工作發(fā)出指示。最終法院認(rèn)定B公司是電梯司機(jī)的用工主體，原因是B公司基于其與A公司訂立的合同對(duì)A公司負(fù)有配合開梯及維修電梯的合同義務(wù)，電梯司機(jī)提供開梯的勞動(dòng)屬于B公司業(yè)務(wù)的組成部分，是在履行B公司對(duì)A公司負(fù)有的合同義務(wù)。

　　當(dāng)然，實(shí)踐中有時(shí)還把該構(gòu)成要件作為勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。比如，用人單位聘請(qǐng)一名廚師為本單位的員工做工作餐，或者聘請(qǐng)一名保潔員為本單位的辦公場(chǎng)所提供清潔服務(wù)，該廚師或者保潔員提供的勞動(dòng)就很難認(rèn)定為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，而屬于提供臨時(shí)性、輔助性的勞務(wù)。在這些情況中，通常不認(rèn)定雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。