小張去某公司應(yīng)聘，公司告訴他這個崗位有試崗期，并跟他單獨(dú)簽訂了一份時長為六個月的試用期合同，沒有簽訂勞動合同，小張意識到這是公司將試用期和勞動合同期限合二為一了，是不合法的。那么，在勞動合同中關(guān)于試用期是怎么規(guī)定的呢？

一、勞動合同試用期規(guī)定是什么

　　勞動合同法試用期規(guī)定：

　　(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；

　　(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；

　　(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

　　(4)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

　　(5)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

　　(6)試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　(7)勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　(8)在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

二、勞動合同中試用期制度的理解和適用

　　關(guān)于試用期的期限規(guī)定

　　在用工過程中，一些用人單位或雇主利用在試用期間的勞動者人工成本低廉、干活賣力、解約條件又比較寬松的特點(diǎn)，濫用試用期，在試用期內(nèi)侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍，如：用人單位通常不管是什么性質(zhì)、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規(guī)定的六個月即可，用足法律規(guī)定的上限；有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產(chǎn)經(jīng)營季節(jié)性強(qiáng)的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。試用期問題是勞動合同立法中勞動者意見最多的問題之一。

　　根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，勞動合同可以規(guī)定試用期，期限的長短由企業(yè)根據(jù)不同工種的實際情況確定，但最長不得超過六個月。勞動合同法對試用期的期限問題作了更詳細(xì)的規(guī)定：

　?。ㄒ唬﹦趧雍贤▽υ囉闷谄谙抟?guī)定得更加具體

　　《勞動合同法》第十九條第一款規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

　　勞動合同法對于試用期的期限較以往的規(guī)定具體變化如下：

　　1.勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上才能約定試用期。而《勞動合同法》實施以前的舊法對此沒有規(guī)定，可得出結(jié)論，原來的勞動合同期限在三個月以下的也可以約定試用期；

　　2. 勞動合同期限不滿三年的，試用期不得超過二個月，而《勞動合同法》實施以前的舊法規(guī)定，勞動合同期限在兩年以下的，試用期不得超過六十日。也就是說，按照原來的規(guī)定，二年以上的勞動合同，就可以約定最長可達(dá)六個月的試用期，而按勞動合同法的規(guī)定，二年以上不滿三年的勞動合同試用期最長不得超過二個月。

　　(二)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期

　　《勞動合同法》以前的相關(guān)規(guī)定為，試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次，也就是說，按照原規(guī)定，一個用人單位完全可能對同一勞動者多次適用試用期。

　　《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。也就是說，勞動者即使工作崗位或工種發(fā)生變化，或者離職后重新入職，用人單位都不得再約定試用期。

　　(三)不是所有勞動合同都可約定試用期

　　1.《勞動合同法》規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、勞動合同期限不滿三個月的以及非全日制用工，不得約定試用期。而舊的法律對此沒有相關(guān)的禁止性規(guī)定。

　　2.所有勞動合同都可以不約定試用期。

　　試用期是一個約定的條款，勞動法和勞動合同法都沒有將使用期條款作為法定必備條款，勞動合同的雙方只要相互信賴，任何勞動合同都可以不約定試用期。勞動合同不是必須約定試用期，試用期也不是自動存在于勞動合同之中。是否需要在勞動合同中約定試用期，法律不加以規(guī)定，只能由當(dāng)事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定，不能由一方的意思表示而設(shè)立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認(rèn)定存在試用期，用人單位也就不能以試用期為由解除勞動合同。

　　總之，勞動合同雙方當(dāng)事人用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協(xié)商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)各自意見，并就合同條款取得一致后達(dá)成的協(xié)議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方，用人單位更不得以強(qiáng)制、脅迫等手段要求勞動者簽訂勞動合同試用期條款。

　　(四)用人單位不得同勞動者簽訂單獨(dú)的試用期合同

　　司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。勞動合同法規(guī)定，勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是試用期應(yīng)該包括在勞動合同期限內(nèi)。也就是說，不管勞動合同雙方當(dāng)事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，如果約定了試用期，試用期是包括在整個勞動合同期限里。不管試用期之后當(dāng)然訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨(dú)約定試用期。

　　另外，有的用人單位為了規(guī)避法律，約定試崗、適應(yīng)期、實習(xí)期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調(diào)，方便解除勞動合同。為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)明確這些情形按照試用期對待。

三、試用期間勞動者的權(quán)益

　　實踐中，試用期勞動者薪金待遇低的現(xiàn)象非常普遍，很多用人單位視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。用人單位濫用試用期的一個表現(xiàn)方面就是試用期間付給勞動者的薪金待遇低。另一方面，就是一些單位，硬性規(guī)定在試用期間勞動者不享有社會保險等福利待遇。這些都是用人單位熱衷于約定試用期的重要原因。

　　(一)試用期勞動者工資的規(guī)定

　　對試用期間勞動者待遇過低或得不到保障突出的問題，勞動合同法做出了有針對性的規(guī)定。勞動合同法第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。本條實際上規(guī)定了兩個最低標(biāo)準(zhǔn)：

　　1、不得低于本單位同崗位最低檔工資；

　　2、或者勞動合同約定工資的百分之八十。這就存在著按哪一個標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的問題，正確的理解應(yīng)當(dāng)是條文里兩者相比取其高。但勞動者和用人單位勞動合同雙方當(dāng)事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，按約定執(zhí)行。

　　對于試用期工資待遇問題，首先看勞資雙方有沒有約定，再看工資協(xié)定中有沒有相應(yīng)規(guī)定。如果既沒有約定，工資協(xié)定中也沒有相應(yīng)規(guī)定，試用期工資待遇應(yīng)和正式工的工資待遇一致。約定試用期工資應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)同工同酬的原則。試用期間勞動者提供的價值不意味一定小于正式工，所以不能當(dāng)然地認(rèn)為試用期間勞動者的工資就是最低標(biāo)準(zhǔn)，這不符合同工同酬的原則。因此，如果用人單位和勞動者沒有約定試用期勞動者工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同法第十一條的規(guī)定，按照同工同酬的原則給付勞動者工資。

　　另外，勞動法第四十八條規(guī)定，國家實行最低工資保障制度。勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)試用期內(nèi)是否需繳納社會保險

　　試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費(fèi)，這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法。勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費(fèi)，導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。 勞動法第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：

　　(一)退休；(二)患??；(三)因工傷殘或者患職業(yè)病；(四)失業(yè)；(五)生育。實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨(dú)立于勞動關(guān)系外的"特殊期"，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(三)勞動者在試用期間應(yīng)當(dāng)享有的其他勞動權(quán)利

　　勞動合同法第十條規(guī)定：勞動關(guān)系自用工之日起建立。勞動者一旦與用人單位建立了勞動關(guān)系，就應(yīng)該享有作為勞動者的一切權(quán)力。這些權(quán)利包括取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。還包括依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商的權(quán)利。不能因為試用期的身份而加以限制，與其他勞動者區(qū)別對等。